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25 Junio 2009 Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de la Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
Dictamen del Consejo de Estado Selección de interés: (...) Los números 18, 19, 20 y 21 dan una nueva redacción, respectivamente, a los arts. 17, 18, 18 bis (se trata de un nuevo artículo) y 19. Estos preceptos introducen cambios significativos en los beneficiarios de la reagrupación, acotando los familiares que integran la familia nuclear, incluyendo parejas de hecho y discapacitados, y facilitando a los familiares reagrupados el acceso al mercado de trabajo. En cuanto a la regulación de los ascendientes, la limita a los mayores de 65 años, aunque por razones humanitarias puede preverse una edad inferior. (...) El texto del anteproyecto de la Ley Orgánica de reforma incluye tres disposiciones adicionales. (...) [L]a segunda sobre la reagrupación familiar de los españoles respecto de sus familiares nacionales de terceros países. (...) Por otro lado, a fin de aumentar la eficacia de la lucha contra la inmigración irregular, se modifican determinados preceptos de la Ley de forma que se establecen nuevas infracciones para quienes insten la autorización de un extranjero pero luego no lo contratan y para quienes simulen una relación laboral con el propósito de obtener una autorización, y se aumentan las sanciones económicas para todas las infracciones. Las infracciones leves tendrán una máximo de 500 euros, las graves un máximo de 1.000 euros y las muy graves pueden llegar hasta los 10.000 euros, evitar el "sobreempadronamiento" de viviendas o el tráfico entre particulares de falsos empadronamientos con el propósito de obtener los beneficios reales o futuros que puede otorgarles nuestro sistema, dar una respuesta sancionadora al matrimonio celebrado en fraude de ley, y para evitar la reagrupación al margen de los cauces legalmente previstos, se podrá sancionar a quienes promuevan la estancia irregular de sus familiares. (...) El informe sobre el impacto por razón de género destaca que el proyecto presenta un impacto positivo por razón de género, en particular por la referencia a la igualdad, la protección de las víctimas de violencia de género y trata de seres humanos y la nueva regulación de la reagrupación familiar. (...) Se seguirá, a tal efecto, el mismo orden que mantiene la Ley, cuyo Título I se divide en cuatro capítulos, relativos a derechos y libertades, reagrupación familiar, garantías jurídicas y medidas antidiscriminatorias (aunque sin referencia a este último, en el que sólo se introduce una modificación de detalle, en el artículo 23.2.a) de la LOE). (...) B) Reagrupación familiar. El Anteproyecto prevé la modificación del régimen de reagrupación familiar, que quedaría plasmado en los nuevos artículos 17, 18, 18 bis y 19 de la LOE. Según indica la memoria justificativa, las modificaciones en este ámbito se orientan, fundamentalmente, a un doble objetivo: dar prioridad a la familiar nuclear y mejorar la futura integración de los familiares reagrupados. (...) Todo ello debe analizarse a la luz de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, en la que se recoge la necesidad de armonizar las legislaciones nacionales sobre las condiciones de admisión y de residencia de los nacionales de terceros países (considerando 3), como también la afirmación de que la reagrupación familiar es necesaria para la vida en familia (considerando 4) y el objetivo de garantizar la protección de la familia (considerando 6). En relación con ello, conviene precisar que el Tribunal Constitucional ha afirmado que el derecho a la reagrupación familiar no forma parte del contenido del derecho consagrado en el artículo 18 de la Constitución, que regula la intimidad familiar como una dimensión adicional de la intimidad personal (STC 236/2007, f.j. 11). No obstante, reconoce que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -en contraste con la de nuestro Tribunal Constitucional-, ha deducido del artículo 8.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) un "derecho a la vida familiar", que comprendería como uno de sus elementos fundamentales el disfrute por padres e hijos de su mutua compañía; sin embargo, precisa, no ha llegado a reconocer explícitamente un auténtico derecho a la reagrupación familiar derivado del artículo 8 del CEDH, que sólo sería eficaz en el supuesto de que la vida familiar no fuera posible en ningún otro lugar, por impedimento legal o fáctico. En fin, también se tienen en cuenta, en las modificaciones que el Anteproyecto introduce, otras normas europeas, como algunas previsiones de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, o de la Directiva 2005/71/CE del Consejo, de 12 de octubre de 2005, relativa a un procedimiento específico de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de investigación científica. A partir de todo ello, se examinan a continuación algunas cuestiones relativas a la reagrupación de la pareja no matrimonial, a la reagrupación de los ascendientes y a los efectos de la reagrupación. 1. Reagrupación de la pareja no matrimonial. La prioridad que se da a la familia nuclear, acorde con la citada Directiva 2003/86/CE, se plasma en la introducción de reformas en cuanto a los potenciales beneficiarios de la reagrupación: de un lado, se regula la reagrupación de la pareja con análoga relación de afectividad a la conyugal; de otro, se modifica la regulación de la reagrupación de los ascendientes. La pareja con análoga relación de afectividad se equipara al cónyuge a estos efectos (artículo 17.4 proyectado), si bien se remite a la regulación reglamentaria el desarrollo de las garantías probatorias que eviten la utilización fraudulenta de esta figura y para que esa relación de afectividad análoga a la conyugal "pueda producir efectos en España" (artículo 17.5 proyectado). A juicio del Consejo de Estado, este último inciso debe modificarse, puesto que no se trata -no debe tratarse- de una remisión a la regulación reglamentaria relativa al régimen general de producción de efectos en España de uniones civiles o parejas registradas, sino del régimen particular de producción de efectos en relación, concretamente, con la reagrupación familiar de los extranjeros residentes en España. Por otra parte, se ha cuestionado en la tramitación del expediente la posibilidad y términos de acreditación de esa relación de afectividad y la posible utilización fraudulenta de la figura. Se trata de una cuestión que se deberá abordar con las debidas cautelas por vía reglamentaria, para lo cual pueden ser útiles algunas pautas que se recogen en la citada Directiva 2003/86/CE. Esta Directiva se refiere a la posibilidad de autorizar la reagrupación de la pareja no casada "que mantenga con el reagrupante una relación estable debidamente probada" o de la "pareja registrada" (artículo 4.3); y precisa el artículo 5.2 de la Directiva que, cuando se examine una solicitud relativa a la pareja no casada del reagrupante, los Estados miembros tendrán en cuenta, con el fin de probar la existencia de vínculos familiares, elementos tales como hijos comunes, la cohabitación previa, el registro de la pareja y "cualquier otro medio de prueba fiable". 2. Reagrupación de los ascendientes. Mayores dudas ha suscitado la nueva regulación relativa a la reagrupación de ascendientes, en cuanto exige, de un lado y como regla general, que los ascendientes reagrupables sean mayores de 65 años (artículo 17.1.d) y, de otro, que este concreto grupo de familiares sólo puedan ser reagrupables a partir del momento en que el solicitante (reagrupante) adquiera la residencia de larga duración (artículo 18.1). Esta nueva regulación ha sido criticada por algunos de los órganos y entidades intervinientes a lo largo del proceso de elaboración del Anteproyecto, por el retroceso que supone respecto de la regulación preexistente. La memoria justifica el nuevo régimen por la influencia imprevista y compleja en el mercado de trabajo que tiene la entrada, por esta vía, de ascendientes que se hallan en edad y situación de trabajar. Se trata, por tanto, de adecuar la regulación a la capacidad de acogida y al mercado laboral de nuestro país. Por ello, se ciñe más la reagrupación a la llamada familia nuclear (cónyuges e hijos) si bien se permite la reagrupación de ascendientes mayores de 65 años, puesto que ello no tendrá impacto en el mercado laboral y, objetivamente, tales personas pueden encontrarse en una situación de mayor vulnerabilidad (lo que también lleva a matizar la regla y admitir excepciones por razones de carácter humanitario). Desde el punto de vista estrictamente jurídico, las objeciones fundamentales a esta nueva regulación se han formulado a partir del contenido de la Directiva 2003/86/CE, antes mencionada, lo que exige alguna consideración al respecto. Dicha Directiva impone que se autorice ("autorizarán") la reagrupación del cónyuge y los hijos menores a que se refiere su artículo 4.1. En cambio, en relación con los ascendientes en línea recta y primer grado no se impone, sino que se permite (podrán autorizar), aunque se matiza: "siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el capítulo IV" y cuando los ascendientes estén a cargo del reagrupante o de su cónyuge " y carezcan del apoyo familiar adecuado en el país de origen" (artículo 4.2). Ciertamente, la Directiva dispone que su regulación no afectará a la facultad de los Estados miembros de adoptar o conservar disposiciones más favorables (artículo 3.5). De acuerdo con ello, si no se impone la reagrupación de los ascendientes, parece que el Estado miembro puede aceptarla (como medida más favorable) e imponer las restricciones que tenga por conveniente en relación con tales familiares. No obstante, también parece razonable entender que, aunque no se les imponga (a los Estados miembros) la reagrupación de estos familiares, en caso de que se admita, se haga con unas exigencias mínimas (que serían las del artículo 4.2.a) y las del capítulo IV). A partir de ello, pueden analizarse los dos requisitos nuevos incorporados en el Anteproyecto. En relación con la exigencia de que sean mayores de 65 años, entiende el Consejo de Estado que, aunque se trata de un requisito no previsto en la repetida Directiva 2003/86/CE, no es objetable -desde la perspectiva de esta norma comunitaria- su exigencia por el derecho interno. Puesto que la Directiva no impone la reagrupación de los ascendientes, el ordenamiento español podría rechazar tal posibilidad, y consiguientemente, puede también admitirla sólo parcialmente (esto es, en relación con los mayores de 65 años). No obstante, quiere llamarse la atención sobre la pertinencia de mantener la excepción orientada a permitir la reagrupación de ascendientes menores de 65 años, cuando concurran razones de carácter humanitario, a la vista de las consideraciones que se hicieron más arriba sobre el objetivo de protección de la familia y el derecho a la vida familiar, afirmado por el TEDH (que, como se ha apuntado, comprendería, como uno de sus elementos fundamentales, el disfrute por padres e hijos de su mutua compañía). Mayores dudas suscita la exigencia de que el reagrupante haya adquirido previamente la residencia de larga duración (artículo 18.1 del Anteproyecto), lo que supone, con carácter general, una residencia previa y continuada de cinco años (según la redacción proyectada del artículo 32 de la LOE: apartado treinta y tres del Anteproyecto). Ya no se trata de una de las exigencias del familiar reagrupable, sino de los requisitos del reagrupante. Y en relación con este punto, el artículo 8 de la Directiva (inserto en el capítulo IV, al que se remite el artículo 4.2: "siempreque se cumplan las condiciones establecidas en el capítulo IV") establece: "Los Estados miembros podrán requerir que el reagrupante haya residido legalmente en su territorio durante un periodo de tiempo, que no podrá superar dos años, antes de reagrupar a los miembros de su familia con él" (aunque se prevé una excepción que la extiende hasta tres años como máximo, en función de la legislación existente en el momento de adopción de la Directiva). Como se ha apuntado, aunque no se imponga a los Estados miembros la reagrupación de los ascendientes, sí parece que, en caso de que se opte por aceptar tal posibilidad, deben respetarse las exigencias que la Directiva recoge en su capítulo IV y, en particular, cuando no se trata de una restricción relativa a los ascendientes reagrupables, sino de los requisitos exigibles al residente reagrupante (como es el de que la residencia legal previa exigida no supere los dos años). De acuerdo con ello, entiende el Consejo de Estado que debe suprimirse o modificarse la exigencia del artículo 18.1 proyectado, de que los ascendientes solamente podrán ser reagrupados a partir del momento en que el solicitante adquiera la residencia de larga duración. También suscita dudas la falta de incorporación de la exigencia, en el artículo 17.1.d) proyectado, de que los ascendientes reagrupables lo sean "en línea recta y en primer grado" y de que "carezcan del apoyo familiar adecuado en el país de origen" (criterio que la Directiva utiliza para delimitar los ascendientes reagrupables: artículo 4.2.a); exigencia, esta última, que sería coherente con los objetivos que, en este ámbito, se propone el Anteproyecto, aunque no se ignoran los problemas que podría plantear su acreditación. No obstante, ya se ha aludido a la facultad de los Estados miembros de adoptar o conservar disposiciones más favorables (artículo 3.5 de la Directiva). Por último, quiere llamarse la atención sobre el requisito contemplado en el artículo 17.1.d) proyectado de que "existan razones que justifiquen su residencia en España": si se trata de ascendientes del reagrupante, que están a su cargo y que son mayores de 65 años, parece que concurren ya razones suficientes que justifican su residencia en España. Nótese que, en la redacción actualmente vigente de la LOE hay una diferencia de matiz, no exento de virtualidad, al exigirse que "existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España" (lo que da pie para que por vía reglamentaria se concreten casos en que se considera que existe esa "necesidad" de autorizar la residencia en España: por ejemplo, en función de la carencia de un apoyo familiar adecuado en el país de origen). 3. Efectos de la reagrupación familiar. El segundo objetivo a que alude la memoria justificativa en relación con la nueva regulación de la reagrupación familiar se refiere a la mejora de la integración de los familiares reagrupados, lo que conduce a un mayor rigor en la comprobación de las condiciones con que cuenta el extranjero para reagrupar (dejando su concreción al desarrollo reglamentario) y el otorgamiento automático de autorización para trabajar a los reagrupados en edad laboral.
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