Dictamen del Consejo General del Poder Judicial

Fecha Publicación: 
1 Enero 2009

Dictamen del Consejo General del Poder Judicial

Selección OEG de contenidos sobre personas mayores y reagrupación

III. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL ANTEPROYECTO
 

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De lo dispuesto en este Título [I], destaca la nueva regulación del derecho a la reagrupación familiar, que se acomoda a las previsiones de la mayoría de los países de nuestro entorno, en el sentido de que los beneficiarios se acotan básicamente a los que integran lo que se conoce como familia nuclear; dentro de este concepto y, como novedad, se incluye dentro de la categoría de familiares a la pareja que tenga con el reagrupante análoga relación de afectividad que el cónyuge en el matrimonio, y a estos reagrupados se les facilita el acceso inmediato al mercado de trabajo. La reforma implica también que la reagrupación de los ascendentes se limite a los mayores de 65 años.

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El Título III, en el marco del objetivo de reforzamiento de la lucha contra la inmigración irregular, prevé nuevas infracciones con el fin de evitar actuaciones fraudulentas, tales como los matrimonios de conveniencia, la reagrupación familiar al margen de los cauces legalmente previstos o el falseamiento de los datos del empadronamiento. Con la misma finalidad se contempla el aumento de las sanciones económicas para todas las infracciones, y se introducen
determinadas modificaciones con el fin de dotar de mayor eficacia a las medidas de suspensión y devolución. Se contempla la ampliación del plazo de internamiento hasta los 60 días, desde los 40 que se aplican actualmente, así como la mejora de la seguridad jurídica de los afectados por estas medidas, con la concesión de un plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión.

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En lo que respecta a las Disposiciones Adicionales: la disposición adicional primera limita su contenido a la sustitución del término “residencia permanente” por el de “residencia de larga duración”, de conformidad con las prescripciones del derecho comunitario europeo; la disposición adicional segunda, remite a la regulación reglamentaria el establecimiento de condiciones especiales, respecto a las previstas en la propia Ley, para la reagrupación familiar ejercida por los españoles.

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El derecho a la reagrupación familiar se regula en los apartados Dieciocho, Diecinueve, Veinte y Veintiuno (por los que se modifican los artículos 17,18 y 19). La reagrupación no forma parte de los derechos reconocidos a los extranjeros en el Título I de la Constitución Española, y así lo ha señalado el Tribunal Constitucional, rechazando la pretensión de inclusión del mismo en el ámbito del artículo 18.1 CE: «Este derecho a la reagrupación familiar no forma parte del contenido del derecho consagrado en el art. 18 CE, que regula la intimidad familiar como una dimensión adicional de la intimidad personal (…) nuestra Constitución no reconoce un “derecho a la vida familiar” en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art.8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de esos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar» (por todas, STC 236/2007, F.J. 11º).

La reagrupación familiar regulada en la Ley Orgánica, constituye pues una modalidad de protección de la familia, que viene a hacer efectivo el principio rector consagrado en el art. 39.1 de la Constitución (“Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia), por lo que no existe en esta materia una reserva de Ley Orgánica, correspondiendo a la ley establecer las condiciones y requisitos de su ejercicio por los extranjeros, y pudiendo establecer las restricciones o condicionamientos que considere adecuados a los principios y criterios generales de la política migratoria.

La regulación que efectúa el Anteproyecto se ajusta a lo dispuesto en la normativa europea en esta materia (Directiva 2003/86/CEE, de 22 de septiembre de 2003) y tiene por objeto principal acotar el concepto de familia, a efectos del ejercicio de este derecho, recurriendo para ello, en línea con el derecho comunitario, a la idea de “familia nuclear”, integrada por los progenitores, su ascendientes y descendientes directos, menores o incapacitados. Dicha acotación supone la introducción de restricciones en el concepto de familiares reagrupables; de ellas, la más novedosa es la que afecta a los ascendientes (art. 17.2.d) respecto de los cuales se limita la reagrupación a los mayores de 65 años, partiendo de la consideración de que son éstos los que, con carácter general, reúnen los requisitos que determinan el objetivo de la reagrupación, que no es otro que el de la dependencia respecto al reagrupante y su situación de vulnerabilidad, limitando así los efectos que sobre el mercado laboral y la ordenación de los flujos migratorios pudiera tener la reagrupación de ascendientes que se encontraran en situación de trabajar. Por lo que respecta al cónyuge y los descendientes, en el caso de segundas o posteriores nupcias (art. 17.2.a), el derecho a reagrupar alcanza al nuevo cónyuge, pero no a sus familiares, como prevé la Ley vigente.

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Debe destacarse, asimismo, que, de conformidad con el criterio seguido en otros ámbitos de nuestro ordenamiento, se equipara, a estos efectos el matrimonio con la existencia de una relación de afectividad análoga a la conyugal, debidamente acreditada y que reúna los requisitos necesarios para producir efectos en España, remitiendo al Reglamento la fijación de las condiciones que acrediten dicha relación, con el fin de evitar supuestos fraudulentos (art. 17. 4 y 5). La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en aplicación de los principios de libre circulación de personas y de no discriminación, ha declarado que los Estados de la Unión Europea deben reconocer efectos jurídicos a las uniones no maritales de ciudadanos de Estados en los que estas figuras tienen pleno reconocimiento jurídico (Sentencia de 17 de abril de 1986); y la Directiva sobre el derecho a la reagrupación familiar, si bien se estructura en torno al concepto de familia basada en el matrimonio, permite que los Estados miembros puedan extender el derecho mediante su legislación interna, a supuestos de parejas no casadas, siempre que se acredite debidamente la existencia de una relación estable.

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En lo que respecta a los requisitos y al procedimiento para la reagrupación (arts. 18 y 19), no se introducen novedades sustanciales, manteniéndose las dos condiciones legales ya consolidadas para el ejercicio de este derecho: vivienda adecuada y medios económicos suficientes. Se otorga de manera automática la autorización para trabajar a los reagrupados en edad laboral; y se contempla la coordinación entre los encargados de la tramitación de las reagrupaciones de menores en edad escolar y las autoridades educativas para hacer posible su incorporación al sistema educativo.

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B.- El apartado Diecisiete del Anteproyecto modifica el artículo 17.1.c), reconociendo el derecho a ser reagrupados a los “incapacitados cuando el residente extranjero sea su representante legal”. La normativa comunitaria no exige para la titularidad de este derecho la incapacitación formal, sino únicamente la ausencia de facultades suficientes para atender a la propias necesidades, por lo que, y en aras a la armonización con lo dispuesto en la misma, debería sustituirse el término “incapacitados” por otro, que no suponga la exigencia de una declaración formal de incapacitación del reagrupable.


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El Ministro Corbacho anunció tras el verano 2008 la intención del Gobierno de presentar antes de fin de año una propuesta de modificación de la LOEX. La Web de Extranjería inauguró entonces un apartado en el que se van recogiendo todas las iniciativas legislativas y noticias que se van produciendo en este sentido.