Dictamen del Foro para la Integración Social de Inmigrantes sobre la reforma de LOEX

Fecha Publicación: 
28 Enero 2009

Dictamen del Foro para la Integración Social de Inmigrantes sobre la reforma de Ley Orgánica de Extranjería de 28 de enero de 2009.

Selección OEG de contenidos sobre personas mayores y reagrupación

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A pesar de considerar estos avances en el reconocimiento de derechos, el Foro lamenta la limitación producida en el reconocimiento de los derechos de ayudas en materia de vivienda y de reagrupación familiar de los ascendientes, al vincularlos a la residencia de larga duración. Limitación que puede ir en contra del principio de no discriminación recogido en el Anteproyecto.

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Una detenida lectura, tanto de la jurisprudencia como del artículo 13.1 de la Constitución, de la Directiva 43/2000 y de los artículos 3 y el 23 de la LO 4/2000, permite establecer diferencias en el reconocimiento, disfrute y ejercicio de derechos en función del tiempo de residencia. Pero cabe preguntarse si está justificado que el anteproyecto de reforma haya incluido esta diferencia entre la situación de residencia temporal y la permanente, suponiendo en la práctica un retroceso y una limitación con respecto a la regulación anterior del acceso a ayudas en materia de vivienda y de reagrupación familiar de ascendientes cuyo ejercicio se demora hasta la obtención de la residencia de larga duración.

(…)

Por su parte la Directiva 2003/86 del Consejo sobre el derecho de reagrupación familiar, señala que hay Estados miembros que en su legislación tienen en cuenta ‘su capacidad de acogida’ para permitir la reagrupación por parte de residentes (artículo 8).
El anteproyecto incluiría así una novedad con respecto a anteriores reformas. A la diferenciación entre flujos regulares e irregulares, para potenciar los primeros y prevenir y luchar contra los segundos, se añade, en el caso de la migración regular, un nuevo elemento para organizar la inmigración: la capacidad de acogida. Un concepto que no tiene concreción en el articulado del anteproyecto pero que sí se presenta como la justificación de determinadas modificaciones, especialmente en el caso de la reagrupación familiar.

(…)

Los tres primeros apartados de la exposición detallan las causas que motivan la reforma: dar cumplimiento a lo establecido por las sentencias del Tribunal Constitucional, la transposición de Directivas, y la nueva realidad migratoria. Para el Foro, teniendo en cuenta su doctrina en materia de derechos, es preciso cumplir el mandato de las Sentencias del Tribunal Constitucional. Pero nos gustaría hacer constar, respecto a las Directivas pendientes de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico que se relacionan en el apartado segundo, que el Anteproyecto debería incluir una referencia expresa a la Directiva 2003/86 sobre el derecho a la reagrupación familiar: el artículo 20 de la misma obliga a los Estados miembros a incluir una referencia a la Directiva en las disposiciones que la traspongan y, si bien es cierto, que puede decirse que esta transposición ya es efectiva en cuanto al fondo, el Anteproyecto debería mencionarla en la relación de Directivas del apartado segundo. De lo contrario, se incurriría en un incumplimiento de la obligación formal de transposición de la Directiva.

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Se establece una nueva condición para la reagrupación de los ascendientes: han de ser mayores de 65 años.
Se mantienen los requisitos de “estar a cargo” y de que “existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España”. Estos dos conceptos jurídicos indeterminados (aunque el de “estar a cargo” en menor medida ya que tuvo una precisión reglamentaria, si bien insuficiente) han dado lugar a una inseguridad jurídica manifiesta y han provocado la mayoría de las reclamaciones en vía judicial.
El establecimiento de una edad mínima para la reagrupación familiar de ascendientes puede dar lugar a situaciones no deseables: por ejemplo, que no pueda producirse la reagrupación familiar de unos progenitores simultáneamente porque el padre tenga 70 años y la madre 62. O que se produzca una situación de minusvalía sobrevenida en el padre o la madre viudos, menores de 65 años, y sin otros hijos en su país de origen, pudiendo quedar completamente desasistido.
Sería conveniente abrir la posibilidad para que, en supuestos en los que exista un motivo humanitario relevante, pueda eximirse de tal condición.
También sería deseable hacer, en el apartado correspondiente, mención expresa a la necesidad de establecer reglamentariamente lo que debe entenderse por “estar a cargo” (paralelamente a como se ha venido haciendo en el Anteproyecto con otros requisitos, como la acreditación de la existencia de una relación de afectividad análoga a la conyugal, a la forma y cuantía de los medios económicos considerados suficientes para que los familiares reagrupados puedan obtener una autorización de residencia independiente, etc.). Igualmente, debería o bien concretarse lo que pueden entenderse como razones que justifican la necesidad de autorizar la residencia en España del ascendiente o bien mitigar la inconcreción del concepto utilizando la expresión referida a los ascendientes contenida en la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22/09/2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar en su artículo 4.2.a): “y carezcan del apoyo familiar adecuado en el país de origen”.
Se hace remisión al desarrollo reglamentario de las condiciones para la reagrupación de los ascendientes de los residentes de larga duración en otro Estado miembro de la Unión Europea y de los beneficiarios del régimen especial de investigadores, transponiendo así la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración y la Directiva 2005/71/CE, de 12 de octubre, relativa al procedimiento específico de admisión de nacionales de terceros países a efectos de investigación científica.
Conforme lo previsto en los artículos 26 y 17, respectivamente, de ambas Directivas, la incorporación al Derecho interno de las mismas puede hacerse a través de disposición legal, reglamentaria o administrativa, habiéndose aquí optado por la instrumentación mediante reglamento sin que quepa mayor comentario al respecto.

Propuesta

1 d) Los ascendientes del reagrupante y de su cónyuge, cuando estén a su cargo, y carezcan del apoyo familiar adecuado en el país de origen. Reglamentariamente se determinarán las condiciones para la reagrupación de los ascendientes de los residentes de larga duración en otro Estado miembro de la Unión Europea y de los beneficiarios del régimen especial de investigadores.
Excepcionalmente, y siempre que concurran razones de carácter humanitario apreciadas por la autoridad competente, podrá reagruparse al ascendiente menor de 65 años cuando se reúnan las demás condiciones y se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en esta Ley para la reagrupación familiar de los ascendientes.

Texto del Anteproyecto:

3. Cuando se trate de ascendientes reagrupados, éstos sólo podrán ejercer, a su vez, el derecho de reagrupación familiar tras haber obtenido la condición de residentes de larga duración y acreditado solvencia económica.
Excepcionalmente, el ascendiente reagrupado que tenga a su cargo un hijo menor de edad o incapacitado, podrá ejercer el derecho de reagrupación en los términos dispuestos en el apartado segundo de este artículo.

Comentario

La modificación se limita a sustituir el término “permanentes” por la expresión “de la larga duración” justificable sistemáticamente: de acuerdo con la Disposición Adicional Primera del Anteproyecto, toda referencia a residente permanente ha de entenderse realizada a residente de larga duración, término utilizado por la Directiva 2003/109/CE a la que ya se ha hecho referencia.
Se mantiene la excepción que posibilita que el ascendiente reagrupado pueda ejercer el derecho de reagrupación familiar antes de obtener una autorización de residencia de larga duración en el supuesto de que tenga a su cargo un hijo menor de edad o incapacitado. En estos casos, y según remisión expresa a lo dispuesto en el apartado 2 del presente artículo –no modificado en el Anteproyecto– se permite la reagrupación familiar en los supuestos antedichos cuando el ascendiente cuente con una autorización de residencia y trabajo obtenida independientemente de la autorización de residencia del reagrupante y acredite reunir el resto de los requisitos previstos en la ley orgánica.
Del texto legal se deduce la intención del legislador de recoger/conservar una excepción a la regla general que impide la reagrupación familiar de los familiares de ascendientes reagrupados hasta que éstos no sean titulares de una autorización de residencia de larga duración.
Ahora bien, esta excepción carecería de sentido si no se determina legalmente la posibilidad y las condiciones que deben darse para que el ascendiente reagrupado obtenga una autorización de residencia y trabajo obtenida de forma independiente.
Ver el comentario recogido en cuarto lugar en el apartado veintiuno del texto del Anteproyecto referido al artículo 19.

Texto del Anteproyecto:

4 La persona que mantenga con el extranjero residente una relación de afectividad análoga a la conyugal se equiparará al cónyuge a todos los efectos previstos en este capítulo, siempre que dicha relación esté debidamente acreditada y reúna los requisitos necesarios para producir efectos en España.
En todo caso, las situaciones de matrimonio y de análoga relación de afectividad se considerarán incompatibles entre sí.
No podrá reagruparse a más de una persona con análoga relación de afectividad, aunque la ley personal del extranjero admita estos vínculos familiares.

Comentario

Se introduce en este apartado un nuevo supuesto de familiar reagrupable que no está contemplado en el vigente texto legal.
Se da así cobertura legal a otras realidades familiares que hoy se dan en nuestra sociedad, recogiendo lo dicho al respecto en el Informe sobre la situación de la integración social de los inmigrantes y refugiados en 2008 del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes, y ampliando el universo de la reagrupación dentro del marco de la Directiva 2003/86/CE, de 22 de septiembre, que en su Considerando 10 prevé que los Estados miembros puedan decidir si autorizan la reagrupación familiar, entre otros supuestos, “del miembro de la pareja no casada o registrada”.
“El texto del Anteproyecto utiliza para referirse a estos supuestos la expresión “la persona que mantenga con el extranjero residente una relación de afectividad análoga a la conyugal”. Quizás sería recomendable utilizar a tal efecto la misma expresión que emplea la propia Directiva antes citada (“miembro de la pareja no casada” o “miembro de la pareja registrada”).
Para evitar situaciones de fraude de ley, se establece la necesidad de que la relación esté debidamente acreditada (con remisión, en el apartado siguiente, al desarrollo reglamentario de dicho extremo). Además, se exige que la relación reúna los requisitos necesarios para producir efecto en España (también se remite en el apartado siguiente al consiguiente desarrollo reglamentario, el cual no debería dar lugar a convertir el supuesto, como ha sucedido en el caso de las parejas registradas de los españoles y de otros ciudadanos de la Unión, en una posibilidad vacía de contenido con un rendimiento casi nulo).
Es razonable la inclusión de la prohibición de la reagrupación cuando concurran situaciones de matrimonio y de análoga relación de afectividad, pero ello puede dar lugar a que determinados supuestos no tengan, lamentablemente, cabida en la norma (por ejemplo, la persona que conserva el vínculo matrimonial porque su ley personal no admite la disolución del matrimonio y que convive con otra pareja desde hace varios años y tiene incluso hijos en común, no podría ser reagrupada).

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Texto del Anteproyecto: “18. Requisitos para la reagrupación familiar”
Comentario

Por razones de precisión jurídica y para ajustarse al contenido del artículo (en el que se han suprimido las referencias a cuestiones procedimentales) parece justificado sustituir el intítulo de “Procedimiento para la reagrupación familiar” por el de “Requisitos para la reagrupación familiar”
Por último, el Foro señala que sería muy conveniente que uno de los criterios a tener en cuenta en la valoración de los medios económicos suficientes, sea el de los medios económicos de las unidad familiar del reagrupante.

Texto del Anteproyecto:

1. Los extranjeros podrán ejercer el derecho a la reagrupación familiar cuando hayan obtenido la renovación de su autorización de residencia inicial, con excepción de la reagrupación de los familiares contemplados en el artículo 17.1 d) de esta Ley, que solamente podrán ser reagrupados a partir del momento en que el solicitante adquiera la residencia de larga duración.
La reagrupación de los familiares de residentes de larga duración y de los beneficiarios del régimen especial de investigadores que tengan reconocida esta condición en otro Estado miembro de la Unión Europea, podrá solicitarse y concederse simultáneamente con la solicitud de residencia del reagrupante, bien en España o bien en el Estado de la UE donde tuvieran su residencia, cuando la familia estuviera ya constituida en aquél.

Comentario

En este apartado se establece la necesidad de que el reagrupante sea titular de una residencia ya renovada. El requisito permanece y simplemente cambia su formulación (la expresión utilizada en el texto mejora sustancialmente en claridad y precisión a la utilizada en el apartado 2 del artículo 18 del vigente texto legal).
También se introduce una restricción respecto a la reagrupación de los ascendientes: el reagrupante ha de tener la consideración de residente de larga duración. Se trata de una limitación que no existía en la normativa precedente, que comporta una merma del derecho respecto a la normativa vigente y que no es acorde con el Derecho comunitario. Efectivamente, en el artículo 4.2.a) de la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22/09/2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar se establece que los Estados miembros podrán autorizar la entrada y residencia de los ascendientes del reagrupante o de su cónyuge de conformidad con dicha Directiva siempre que cumplan las condiciones establecidas en ella. Una vez reconocida tal posibilidad en el Derecho español, no cabe establecer el requisito de un período previo de residencia legal del reagrupante superior al que se pueda exigir para la reagrupación familiar con carácter general en la misma Directiva. En este sentido el artículo 8 de la precitada Directiva, único en el que se contempla el periodo previo de residencia legal necesario para la reagrupación sin distinción de supuestos, establece que “los Estados miembros podrán requerir que el reagrupante haya residido legalmente en su territorio durante un periodo de tiempo, que no podrá superar dos años, antes de reagrupar a los miembros de su familia con él”. En conclusión no debería exigirse la condición de residente de larga duración del reagrupante para la reagrupación de sus ascendientes ni los de su cónyuge.
En el caso de que se concluyese que el antedicho requisito es ajustado a Derecho, debería considerarse la posibilidad de establecer una excepción para aquellos casos en los que pudiese concurrir un motivo relevante de orden humanitario (por ejemplo, que al único ascendiente vivo del reagrupante, sin apoyos familiares en su país de origen, pudiera sobrevenirle una minusvalía que le impidiese sostenerse por sí solo y necesitara ineludiblemente la ayuda de una persona).
Por último, el apartado recoge la posibilidad de que la solicitud y concesión de residencia del reagrupante y la de la reagrupación de sus familiares pueda realizarse de forma simultánea, bien en España o bien en el Estado de la UE donde tuviera su residencia el residente de larga duración o el beneficiario del régimen especial de investigadores, cuando la familia estuviera ya constituida en aquél.
Respecto a la expresión referida a la reagrupación de los familiares de los beneficiarios del régimen especial de investigadores contenida en el segundo párrafo de este apartado merece comentario extenso:
La Directiva de aplicación antes citada sólo contiene las siguientes previsiones respecto a este supuesto: la consideración de que se debe facilitar y apoyar la preservación de la unidad de los miembros de la familia del investigador (Considerando 18); la conveniencia de que, para favorecer la movilidad del investigador, los miembros de la familia de éste puedan reunirse con él en otro Estado miembro con arreglo a las condiciones que defina la legislación nacional de dicho Estado miembro (Considerando 19); la mención a que la validez del “permiso” de residencia que se otorgue a los miembros de la familia de un investigador ha de ser la misma que la del “permiso” concedido a dicho investigador (artículo 9.1); y, por último, la no exigencia de un periodo previo de residencia del investigador en dicho Estado para poder hacer efectiva la reagrupación familiar (artículo 9.2). Por lo demás, y respecto a lo no contemplado en la precitada Directiva, no existe remisión expresa para que se aplique la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22/09/2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar.
Conforme lo anterior, en este párrafo se está simplemente atendiendo al citado Considerando 19 de la Directiva de aplicación, facilitando la movilidad del investigador de un Estado miembro a otro al hacer que sus familiares puedan reunirse con él y, a tal efecto, dándoles a dichos familiares el mismo trato que se les da a los del residente de larga duración en otro Estado de la Unión para que pueda solicitarse y concederse simultáneamente la residencia del investigador y la reagrupación de sus familiares, tanto en España como en el Estado de la UE del que procedan, siempre que dicha familia estuviera ya constituida en dicho Estado.
No obstante, a la luz de lo antedicho, cabe reputar una insuficiente transposición de la Directiva comunitaria atinente a los beneficiarios del régimen especial de investigadores en lo referido a la reagrupación familiar (la transposición se ha limitado a remitir a desarrollo reglamentario los requisitos para que puedan reagrupar a sus ascendientes y a lo previsto en este apartado que estamos comentando). Sin embargo, debería, si se pretende atender a los Considerandos 18 y 19 de la Directiva de aplicación y arriba citados, hacerse una mención expresa, en el artículo apropiado, al reconocimiento de tal derecho y a la aplicación, salvo en las especialidades que se establezcan (y a las que ahora haremos referencia), a la aplicación de la normativa prevista con carácter general en esta Ley.
Respecto a las especialidades a las que se hacía mención “ut supra”, necesariamente ha de hacerse constar la más notable, que es la contenida en el artículo 9.2 de la Directiva de aplicación: la no exigencia de un periodo previo de residencia del investigador en dicho Estado para poder hacer efectiva la reagrupación familiar (en contra de lo previsto con carácter general en el artículo 18.1 de la LOEx según el texto del Anteproyecto).
Respecto a la misma posibilidad referida a los residentes de larga duración en otro Estado de la Unión (de que la solicitud y concesión de residencia del reagrupante y la de la reagrupación de sus familiares pueda realizarse de forma simultánea, bien en España o bien en el Estado de la UE donde tuviera su residencia el residente de larga duración, cuando la familia estuviera ya constituida en aquél), ha de concluirse que es transposición exacta de lo previsto en los apartados 1 y 3 del artículo 16 de la Directiva de aplicación en relación con el artículo 15.1 de la misma.
La misma advertencia que hacíamos respecto a los beneficiarios del régimen especial de investigadores (y a la existencia de especialidades que deberían trasponerse al derecho interno español y que el texto del Anteproyecto no recoge), hemos de hacerla aquí. Ha de tenerse en cuenta que, cuando los miembros de la familia (en el sentido dado al término en artículo 2.e) de la Directiva de aplicación, con remisión expresa a la Directiva de reagrupación familiar aquí ya citada); repetimos, cuando los miembros de la familia del residente de larga duración en otro Estado miembro que pretende ejercer su derecho de residencia en un segundo Estado miembro estuviesen ya constituidos como familia en el primer Estado pretendan acompañar al residente de larga duración, debe autorizárseles a acompañarle o a reunirse con él, sin que sea exigible un periodo previo de residencia legal en el segundo Estado por parte del titular de tal derecho (cosa que no sucede en el supuesto de que la familia no estuviera todavía constituida en el primer Estado, en cuyo caso será de aplicación lo dispuesto con carácter general para la reagrupación familiar en la Directiva 2003/86/CE, conforme lo previsto en el artículo 16.5 de la Directiva de aplicación).
Por lo tanto, debería de hacerse constar en el lugar apropiado tal excepción al requisito genérico de tiempo previo de residencia legal en España (artículo 18.1 de la LOEx según el texto del Anteproyecto) en el supuesto de que el reagrupante sea un residente de larga duración en otro Estado de la Unión cuando pretenda la reagrupación de su familia ya constituida en el primer Estado.

Propuesta

1. Los extranjeros podrán ejercer el derecho a la reagrupación familiar cuando hayan obtenido la renovación de su autorización de residencia inicial. Reglamentariamente, se podría exigir, para la reagrupación de los familiares contemplados en el artículo 17.1. d) de esta Ley, que el reagrupante haya residido un período de tiempo superior que, en ningún caso, podrá ser superior a dos años. “La reagrupación de los familiares de residentes de larga duración que tengan reconocida esta condición en otro Estado miembro de la Unión europea y de los familiares de los beneficiarios del régimen especial de investigadores podrá solicitarse y concederse simultáneamente con la solicitud de residencia del reagrupante, bien en España o bien en el Estado de la UE donde tuvieran su residencia, cuando la familia estuviera ya constituida en aquél..
La reagrupación de los familiares de los beneficiarios del régimen especial de investigadores podrá solicitarse y concederse simultáneamente con la solicitud de residencia del reagrupante. Cuando dichos beneficiarios tengan reconocida esta condición en otro Estado miembro de la Unión Europea, la reagrupación podrá solicitarse y concederse bien en España o bien en el Estado de la UE donde tuvieran su residencia, cuando la familia estuviera ya constituida en aquél.
Cuando se trate de los familiares de los residentes de larga duración que tengan reconocida esta condición en otro Estado miembro de la Unión Europea, la reagrupación podrá solicitarse y concederse simultáneamente con la solicitud de residencia del reagrupante, bien en España o bien en el Estado de la UE donde tuvieran su residencia, cuando la familia estuviera ya constituida en aquél.
Texto del Anteproyecto:
2. El reagrupante deberá acreditar, en los términos que se establezcan reglamentariamente, que dispone de un alojamiento adecuado y de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada, sin necesidad de recurrir al sistema de servicios y prestaciones sociales.

Comentario

Se mantiene la exigencia de acreditar que se dispone de un alojamiento adecuado (expresado en los mismos términos que se hacía en el apartado 1 del art. 18 del texto legal vigente).
También se mantiene el requisito de disponer de medios económicos suficientes (aunque aquí se cambia la expresión “medios de subsistencia” por la de “medios económicos” y se sustituye la expresión “para atender las necesidades de su familia una vez reagrupada” por la expresión “para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada”).
Por último se añade al final del apartado la expresión “sin necesidad de recurrir al sistema de servicios y prestaciones sociales”.
Parecen acertadas las precisiones terminológicas y gramaticales introducidas en el apartado.
Cabe reputar como positivo que se remita a desarrollo reglamentario la acreditación del cumplimiento de ambos requisitos. (En la normativa vigente solo hay una previsión reglamentaria para que se desarrolle mediante Orden Ministerial la determinación de la cuantía de los medios de vida exigibles a estos efectos así como el modo de acreditar su posesión).Respecto a la adición de la expresión “sin necesidad de recurrir al sistema de servicios y prestaciones sociales”, ésta, por su amplitud, puede llevar a cierta confusión que crearía una inseguridad jurídica no deseable. Con independencia de la falta de definición legal tanto a nivel estatal como autonómico de lo que son servicios y prestaciones sociales, cabe pensar que la voluntad del legislador es evitar que la reagrupación familiar comporte una carga para el Estado de acogida (en consonancia con lo previsto en la Directiva2003/86/CE del Consejo de 22/09/2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar). En este sentido parece más apropiado emplear la misma expresión que utiliza la precitada Directiva a la hora de referirse a lo que aquí se pretende regular: “sin recurrir al sistema de asistencia social del Estado miembro de que se trate” (art. 7.1.c.). Y ello porque con la redacción dada en el Anteproyecto podría interpretarse que derechos del reagrupante procedentes de su condición de titular de una relación jurídica con el Sistema de la Seguridad Social no podrían hacerse valer para efectuar la reagrupación familiar por interpretarse que se trata de “prestaciones sociales”. Por ejemplo, una persona que perciba una pensión de jubilación o de invalidez permanente en cualquiera de sus grados podría parecer que está haciendo uso de prestaciones sociales si quiere reagrupar a su familia acreditando sus medios económicos a través de tal pensión. Siendo igualmente amplia la expresión “asistencia social” al menos parece más precisa en su denotación que la utilizada en el Anteproyecto a la hora de concretar el requisito de que la reagrupación no suponga una carga para el Estado de acogida.
Por último, el Foro señala que sería muy conveniente que uno de los criterios a tener en cuenta en la valoración de los medios económicos suficientes, sea los medios económicos de las unidades familiares del reagrupante.

Propuesta

2. Sustituir en el texto del Anteproyecto la expresión “sin necesidad de recurrir al sistema de servicios y prestaciones sociales” por la expresión “sin necesidad de recurrir al sistema de asistencia social”.
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Comentario

La nueva redacción del artículo 18 desplaza las cuestiones procedimentales a un nuevo artículo (el 18 bis). Pero hay un apartado del vigente texto legal (el número 3) que no aparece ya en el artículo 18 del Anteproyecto y que tampoco aparece en el nuevo 18 bis, con lo cual ha quedado suprimido. En este apartado se hacía referencia a la concesión de una autorización de residencia a favor de los reagrupados y a la validez de dicha autorización vinculándola a la del reagrupante.
No debería obviarse este precepto aunque quizás su mejor ubicación sería en el artículo 16, en un nuevo apartado, concretando así el derecho a la reagrupación en la concesión de una autorización para residir en España.

Propuesta

1. Trasladar el apartado 3 del artículo 18 del vigente texto legal al artículo 16 de la LOEX.
Texto del Anteproyecto: Artículo 18 bis. Procedimiento para la reagrupación familiar

Comentario

Quedan aquí recogidas las cuestiones procedimentales, separadas así de los requisitos para la reagrupación familiar, lo cual resulta una mejora técnico-jurídica del texto legal.
Texto del Anteproyecto:
1 Los extranjeros que deseen ejercer el derecho a la reagrupación familiar deberán solicitar una autorización de residencia por reagrupación familiar a favor de los miembros de su familia que deseen reagrupar, pudiendo solicitarse de forma simultánea la renovación de la autorización de residencia y la solicitud de reagrupación familiar.

Comentario

Se transcribe aquí, casi literal, el apartado 1 del art. 18 de la LOEx vigente. La novedad consiste en introducir la posibilidad de solicitar de forma simultánea la renovación de la autorización de residencia y la reagrupación. Dando rango de Ley a lo previsto en el apartado 1 del art. 42 del vigente RLOEx.
Texto del Anteproyecto:
2. En caso de que el derecho a la reagrupación se ejerza por residentes de larga duración en otro Estado miembro de la Unión Europea que residan en España, la solicitud podrá presentarse por los familiares reagrupables, aportando prueba de residencia como miembro de la familia del residente de larga duración en el primer Estado miembro.

Comentario

Se traspone aquí de forma correcta, sin que quepa mayor comentario, lo previsto en el artículo 16.3 en relación con el 15.1 de la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre,) (en lo referido al sujeto legitimado para presentar la solicitud); y lo previsto en el artículo 16.4.a) y 16.4.b) de la misma Directiva (en lo referido a la aportación de la prueba de residencia como miembro de la familia del residente de larga duración en el primer Estado miembro).
Veintiuno del Anteproyecto. (Artículo 19 LOEX)
(…)

Texto del Anteproyecto:

2. El cónyuge podrá obtener una autorización de residencia independiente cuando disponga de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades.
En caso de que la cónyuge fuera víctima de violencia de género, podrá obtener la autorización de residencia independiente desde el momento en que se hubiera dictado una orden de protección a favor de la misma, sin necesidad de que se haya cumplido el requisito anterior.

Comentario

Se recoge aquí en el apartado 2 del artículo 19 del texto del Anteproyecto el supuesto contemplado en el apartado 1 del artículo 19 del vigente texto legal.
Se suprime el término “reagrupado” en la expresión “El cónyuge reagrupado podrá obtener”, sin que sea evidente el motivo por el cual se introduce tal modificación.
Se cambia de forma acertada la expresión “cuando obtenga una autorización para trabajar” (puesto que en aplicación de lo previsto en el artículo 19.1 del Anteproyecto, ya disponen de la habilitación necesaria a tal efecto) por la expresión “cuando disponga de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades”, lo cual parece acertado a la hora de dar cobertura a situaciones en las que la subsistencia no tenga por qué acreditarse necesariamente mediante la realización de una actividad lucrativa, laboral o profesional.
Se cambia el artículo “el” por “la” en la expresión “En el caso de que el cónyuge (...)” del vigente texto legal. Y si bien la mayoría de las víctimas de este tipo de violencia son mujeres, ello no excluye que existan varones que sufran tales delitos. Según esto no parece que exista razón suficiente para no utilizar el artículo de género masculino, como término no marcado, para designar a la víctima con independencia de cual sea su sexo. No parece haber por tanto razón justificada para la modificación.
Se cambia la expresión “víctima de violencia doméstica” por la expresión “víctima de violencia de género” en correlato con la denominación utilizada para este tipo delictivo en la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género.
Por último, se añade, de forma acertada, al final del apartado la expresión “sin necesidad de que se haya cumplido el requisito anterior” para dispensar a quienes se hallen en este supuesto de especial fragilidad social de la carga de probar sus medios de vida en tan penosas circunstancias.
Nos parece importante introducir también la posibilidad de que víctima de violencia de género obtenga la residencia independiente, en el supuesto de que cuente con informe del Ministerio Fiscal en el que se constate la existencia de indicios de violencia, con fundamento en el art. 23 de la LO 1/2004.

Propuesta

2. El cónyuge podrá obtener una autorización de residencia independiente cuando disponga de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades.
En caso de que el cónyuge fuera víctima de violencia de género, podrá obtener la autorización de residencia independiente desde el momento en que se hubiera dictado una orden de protección a favor de la misma o cuenten con informe del Ministerio Fiscal en el que se constate la existencia de indicios de violencia, sin necesidad de que se haya cumplido el requisito anterior. Igualmente, podrán acceder a una autorización de residencia independiente aquellos familiares que fueran víctimas de violencia domestica y a favor de los que se haya citado una orden de protección o cuenten con informe del Ministerio Fiscal en el que se constante la existencia de indicios de violencia.

Texto del Anteproyecto:

3 Los hijos reagrupados podrán obtener una autorización de residencia independiente cuando alcancen la mayoría de edad y dispongan de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades.

Comentario

Se sustituye el término “obtendrán” por la expresión “podrán obtener”, marcando el carácter potestativo de la concesión en consonancia con el resto del articulado.
Se sustituye la expresión “y obtengan una autorización para trabajar” por la expresión “y dispongan de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades”, lo cual parece más apropiado para dar cobertura a situaciones en las que se produce una emancipación por razón de la edad y el reagrupado deja de depender del reagrupante sin que ello comporte la obligación de trabajar (porque pase a depender, por ejemplo, del cónyuge con el que ha contraído matrimonio).
De la nueva redacción dada a este artículo 19 se deduce que los familiares reagrupados que pueden obtener una autorización de residencia independiente son los cónyuges y los hijos del reagrupante.
Se ha procedido a eliminar del texto del artículo el apartado 3 que recogía la posibilidad de que los ascendientes reagrupados obtuvieran una autorización de residencia independiente del reagrupante cuando adquiriesen una autorización para trabajar, cuyos efectos quedaría supeditados a los dispuesto en el artículo 17.3, es decir, al ejercicio por parte de los ascendientes del derecho de reagrupación familiar de sus hijos menores o incapacitados a su cargo.
De esta forma, las condiciones y los supuestos para el ejercicio del derecho de reagrupación familiar de los ascendientes reagrupados quedaban totalmente delimitados en la LOEx puesto que:
El artículo 17.3 establecía que los ascendientes reagrupados podían ejercer el derecho de reagrupación familiar únicamente tras hacer obtenido la condición de residente permanente y que, con carácter excepcional, en el supuesto de que el ascendiente reagrupado tuviera un hijo menor de edad o incapacitado a su cargo, podría ejercer el derecho de reagrupación familiar para con ellos de conformidad con lo establecido en el artículo 17.2.
El precitado artículo 17.2 determinaba que los familiares reagrupados podían a su vez ejercer el derecho de reagrupación familiar si obtenían una autorización de residencia y trabajo independiente del reagrupante.
Y, por último, el artículo 19.3 reconocía que los ascendientes reagrupados podían conseguir esa residencia independiente si obtenían una autorización para trabajar, cuyos efectos se supeditaban a lo dispuesto en el artículo 17.3.
Por el contrario, en el Anteproyecto se plantea la duda de si finalmente los ascendientes reagrupados pueden reagrupar solo cuando obtengan una autorización de residencia de larga duración en España o si, en determinados supuestos, se contempla alguna excepción al respecto, ya que en el apartado dieciocho del artículo 1 del Anteproyecto se mantiene la excepción permitiendo que el ascendiente reagrupado pueda reagrupar al hijo menor o incapacitado a su cargo cuando obtenga una autorización de residencia independiente, sin necesidad de esperar a la residencia de larga duración (ver comentario quinto en apartado dieciocho del texto del Anteproyecto) pero, sin embargo, esta excepción queda vacía de contenido cuando se procede a eliminar del artículo 19 la posibilidad de que los ascendientes reagrupados obtengan una residencia independiente.

Propuesta

3. Se propone clarificar la intención del legislador en la cuestión de si los ascendientes reagrupados solo pueden ejercer el derecho de la reagrupación cuando obtengan la residencia de larga duración o si se permite que, en determinados supuestos concretos, puedan reagrupar cuando obtengan una residencia independiente del reagrupante (una autorización para trabajar),
Para ello existen dos opciones:
O bien eliminar la excepción recogida en el último párrafo del artículo 17.3 e impedir la reagrupación familiar de los ascendientes reagrupados hasta que éstos no obtengan la condición de residentes de larga duración en España.
O bien añadir un nuevo apartado 4 en este artículo 19 (procediendo a continuar la numeración de los siguientes apartados que se establecen en las propuestas que se determinan con posterioridad): “Los ascendientes reagrupados podrán obtener una autorización de residencia independiente cuando obtengan una autorización para trabajar cuyos efectos se supeditarán a lo dispuesto en el artículo 17.3”.

Texto del Anteproyecto:

4. Reglamentariamente se determinará la forma y la cuantía de los medios económicos considerados suficientes para que los familiares reagrupados puedan obtener una autorización independiente.

Comentario

Se añade una remisión a desarrollo reglamentario de lo que ha de entenderse por “medios económicos suficientes”, lo que parece oportuno a efectos de delimitar el concepto jurídico indeterminado.
Se cambia de forma acertada, en todos los apartados de este artículo la expresión “cuando obtenga una autorización para trabajar” (puesto que en aplicación de lo previsto en el artículo 19.1 del Anteproyecto, ya disponen de la habilitación necesaria a tal efecto) por la expresión “cuando disponga de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades”, lo cual parece acertado a la hora de dar cobertura a situaciones en las que la subsistencia no tenga por qué acreditarse necesariamente mediante la realización de una actividad lucrativa, laboral o profesional.
Puede ocurrir también lo contrario, esto es, que el cónyuge o los hijos reagrupados obtengan un puesto de trabajo cuya remuneración se considere “insuficiente para cubrir sus propias necesidades” por lo que se les denegaría la autorización de residencia independiente. Habrá que estar atentos al desarrollo reglamentario, para incluir la actividad laboral normalizado como una forma de disposición “de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades”, o al menos motivo suficiente para conseguir una autorización de residencia independiente a partir de la cual iniciar un proyecto de vida propio.

Propuesta

4. Trasladar el apartado 3 del artículo 16 del vigente texto legal, añadiéndolo íntegramente como un nuevo apartado 4 al artículo 19 del texto del Anteproyecto.
Desplazar el apartado 4 del artículo 19 del texto del Anteproyecto a un nuevo apartado 6 (Véase la Propuesta siguiente).

Comentario

Debería incluirse aquí otro supuesto que tiene cabida en el actual texto reglamentario, que no está recogido en el vigente texto legal y que sin embargo hace referencia a efectos de la reagrupación familiar en circunstancias especiales: es el caso del cónyuge reagrupado cuando fallece el reagrupante y de los demás familiares de éste dependientes. Tales situaciones aparecen recogidas en la actualidad en el artículo 41.2.c) y en el 41.3 del RLOEx, sin ninguna cobertura legal.
También parece apropiado hacer una remisión a desarrollo reglamentario de las condiciones que han de cumplirse para el mantenimiento de la condición de residentes legales de estos reagrupados.

Propuesta

Añadir un apartado 5 de este tenor donde se recoja el supuesto mencionado en el anterior Comentario.

(…)

Disposición Adicional Segunda del Anteproyecto
Texto del Anteproyecto:

Reglamentariamente se podrán establecer condiciones especiales, respecto de las previstas en esta Ley, para la reagrupación familiar ejercida por los españoles.”

Comentario

No parece clara la intención de esta Disposición Adicional. Si se refiere a la posibilidad de establecer condiciones más beneficiosas de las que contempla la Ley para la reagrupación familiar de los ascendientes de español (actualmente sujetos al régimen general de extranjería), aunque imprecisa en su redacción, podría ser acogida favorablemente. Aun así habría de reformularse, para no dejar lugar a dudas en su intencionalidad, añadiendo la expresión “de los ascendientes” antes de la expresión “ejercida por los españoles”.

Propuesta

Reglamentariamente se podrán establecer condiciones especiales, respecto de las previstas en esta Ley, para la reagrupación familiar de los ascendientes ejercida por los españoles “sin que en ningún caso se puedan imponer condiciones más desventajosas que las previstas en el Real Decreto 240/2007 para la reagrupación familiar ejercida por ciudadanos comunitarios residentes en España.


El Ministro Corbacho anunció tras el verano 2008 la intención del Gobierno de presentar antes de fin de año una propuesta de modificación de la LOEX. La Web de Extranjería inauguró entonces un apartado en el que se van recogiendo todas las iniciativas legislativas y noticias que se van produciendo en este sentido.